Opinión: Estados de emergencia, legitimidad y razonabilidad en tiempos de Coronavirus

Por: Angel Manuel Caraballo
Barahona, R.D. 

Los estados de emergencia, su legitimidad y la razonabilidad de las medidas dispuestas en el marco de su ejecución: sobre la constitucionalidad de las detenciones masivas a raíz del toque de queda.
Como producto de la declaratoria de estado de emergencia, a nivel nacional, se están verificando una serie de medidas orientadas a la restricción de la libertad de tránsito y la libertad personal con la finalidad de prevenir la propagación del virus COVID-19, entre estas se encuentra el arresto de cualquier persona que, injustificadamente, violente el toque de queda dispuesto a través del decreto 135-20 del 20 de marzo del presente año.

En este estado de cosas ha surgido una controversia sobre la legitimidad de los arrestos que al efecto se producen, principalmente proveniente de aquellos sectores de la doctrina que entienden que la existencia de un estado de emergencia o de excepción no implica la posibilidad de que las autoridades públicas violenten disposiciones legales relativas a la protección de garantías tales como la libertad personal. ¿Es razonable esta postura? ¿Encuentra sustento en lo dispuesto por la norma suprema? 

Los estados de emergencia ciertamente han provocado disensión en la doctrina y la jurisprudencia internacional a lo largo de los siglos XX y XXI y no es para menos, pues el uso que se le ha dado en algunos casos es notoriamente inadecuado; en nuestra historia, los ejemplos han sido nefastos, destacándose principalmente lo realizado por Pedro Santana, quien amparado en los múltiples poderes que le otorgó la constitución de 1844 en virtud de la guerra con el hermano país de Haití, los utilizó para prácticamente anular al Poder Legislativo dominicano, y erigir al Poder Ejecutivo como el predominante sobre los dos restantes. Internacionalmente los resultados no han sido mejores, dictadores a lo largo de los años han utilizado supuestas conmociones internas o amenazas exteriores, para restringir los derechos de los ciudadanos de formas que les han permitido limitar la democracia por períodos largos de tiempo. 

Ahora bien, si en ocasiones se llega a estas consecuencias, ¿por qué se concibe a los estados de excepción como garantías para la preservación del estado de derecho, llegándose, incluso, a contener la posibilidad de su uso dentro de las Constituciones? La respuesta clara y sencilla es que existen situaciones excepcionales que, para la garantía de la subsistencia de un Estado Democrático Constitucional Social de Derecho, exigen el otorgamiento de ciertas facultades a los poderes estatales, para viabilizar la supervivencia de los ciudadanos o prevenir mayores daños al Estado. Sin embargo, luego de haberlo señalado de forma sencilla, nos corresponde explicar en términos, primero generales, y posteriormente particulares, donde surge la legitimación del dictamen de estados de excepción. 

¿De dónde proviene la legitimidad de los estados de emergencia? 

Retrotrayendo el reloj histórico hasta el periodo de la Ilustración y el surgimiento de las ideas que propulsarían tanto las declaraciones de derechos humanos y el agrupamiento de estos, así como de los límites de los poderes estatales, dentro de documentos conocidos como Constituciones; nos daremos cuenta que una de las discusiones sostenidas, acaloradamente, tanto por Kant, como por Rousseau, entre otros pensadores, era el concerniente a la verdadera naturaleza del hombre y su lugar en la sociedad: ¿era el hombre esencialmente bueno, esencialmente malo, es su deseo primario vivir en sociedad, o tiene una tendencia primaria hacia el caos y el desorden? Sobra decir que también surgió en este momento la postura, un tanto materialista, que esgrime que la naturaleza del ser humano es irrelevante y que lo que verdaderamente importa es la preservación de un estado de derecho que permita la vida en sociedad. 

En lo que si ha existido acuerdo entre estas posturas es en la idea de que la entropía (el movimiento de orden a caos y de caos a orden, en el universo) implica la existencia de ciertos momentos de pleno desorden, en los que los poderes comunes otorgados a la autoridad no son suficientes para solucionar la situación, la posibilidad de peligro para la sociedad, de posterior destrucción del orden como producto de la situación caótica particular; frente a estas circunstancias y la posible regresión a un estado de naturaleza, la solución más razonable fue la de, en cierto modo, reglamentar el otorgamiento de poderes excepcionales para enfrentarse a la situación caótica particular y preservar el orden social. Es por esto que resulta necesario siempre recordar a aquellos que critican la inclusión de medidas excepcionales en el texto constitucional, que la alternativa, dejar a los poderes públicos sin herramientas para enfrentar la problemática, siempre será peor. 

Luego de haber descrito, en términos generales, la justificación material de dichas medidas, corresponde precisar lo siguiente: la aplicación de un estado de emergencia siempre debe ser excepcional y responder a la existencia de circunstancias particulares que hacen indispensable su dictamen. La pregunta que nos surgen es, entonces, ¿Cuáles son los casos en los que se puede considerar la aplicación de un estado de emergencia? ¿Cuáles requisitos se deben cumplir antes de proceder a dictaminar el estado de emergencia? En síntesis: ¿Cuál es la justificación formal del estado de emergencia? 

Del subtexto de este escrito se puede inferir que somos creyentes del ejercicio de un análisis ex ante con respecto a la razonabilidad del dictamen de un estado de emergencia, el cual, obviamente, lo realiza un poder estatal diferente al que propone el estado de excepción, es decir, no es un examen que le corresponde al ejecutivo, sino que es propio del poder legislativo, quien en principio representa al pueblo, que lo ha elegido a través de voto directo. En consecuencia, el poder legislativo debe hacer un test de proporcionalidad sobre la medida solicitada y verificar si esta resulta de indispensable aplicación, previo a aprobarla. 

De este último enunciado surgen dos problemáticas, una que analizaremos en este artículo, y otra que será objeto de un estudio posterior: 1- ¿Cuáles son los parámetros que se deben tomar en cuenta para analizar si la medida es proporcional? Y, 2- ¿Representa, realmente, el poder legislativo al pueblo al verificar la factibilidad de la medida? y en caso positivo ¿Cómo se contrapone esto a los derechos fundamentales que son por definición garantías de los pocos frente a los muchos? Por razones obvias, la discusión de esta segunda dificultad implica un análisis diferenciado, por lo que procederemos a referirnos al primer tema, de modo exclusivo.

¿Cuáles son los parámetros que debe tomar en cuenta el Congreso previo a la aprobación de un estado de emergencia? 

Como hipótesis personal considero que el Congreso en su análisis ex ante de la legitimidad de la medida, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: - a) Sustento constitucional-legal de la misma, b) Verificación de que la circunstancia alegada se corresponda con el contenido del sustento normativo, c) Proporcionalidad de la medida con respecto al bien que se pretende proteger, d) Factibilidad de la temporalidad y taxatividad de la medida. 

Sustento constitucional de la medida. El principal requisito que debe cumplir la solicitud de dictamen de estado de emergencia, es que dicha posibilidad se encuentre recogida de forma previa en el ordenamiento jurídico. Parecería repetitivo e inútil expresar la existencia de este requisito, sin embargo, las decisiones de las Cortes Internacionales que lo establecen se amparan en que en diversas ocasiones los estados han solicitado la disposición de un estado de excepción sin que su ordenamiento recoja dicha posibilidad, lo que implica que la medida, de ser aplicada , resulta ilegítima. Esta exigencia podría considerarse activa en el derecho internacional desde el famoso caso de Lawless contra Irlanda en el Tribunal Europeo, en el que a través del subtexto de la decisión, específicamente, al momento de solucionar cuestiones preliminares, se infiere que para considerar legítimo el estado de excepción el mismo debía ser dictado por el legislativo en respeto de una norma que lo permitiese y siempre notificando a la Corte Europea sobre la necesidad de la medida y su duración. 

A este respecto, el Pacto de San José , del cual somos signatarios (y sobre lo que no hay discusión) establece en su artículo 27.1 : “En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.”. 

Sobre los estados de excepción, la Constitución Dominicana en su artículo 262 refiere: “Se consideran estados de excepción aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias. El Presidente de la República, con la autorización del Congreso Nacional, podrá declarar los estados de excepción en sus tres modalidades: Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de Emergencia”. 

Es decir que el cumplimiento del primer requisito, en la especie, se verifica, debido a que la Constitución Dominicana y una Convención de orden internacional de la que somos signatarios refieren la existencia de los estados de excepción y sus permisiones. 

Verificación de que la circunstancia alegada se corresponda con el contenido del sustento normativo. Este resulta ser un requisito que produce mucha controversia en virtud de que aún cuando la Convención Interamericana y la Constitución sólo permiten declaratoria de estado de excepción en los casos de guerras, conmociones internas que atenten contra la permanencia del estado de derecho, el artículo 264 de la Constitución refiere que procede el estado de emergencia cuando se produzcan circunstancias que “perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social, medioambiental del país, o que constituyan calamidad pública”, esto implica la existencia de situaciones de hecho que no están descritas de forma taxativa, lo que requiere de un estudio bastante profundo de la situación alegada a los fines de , tal y como sucede en la dogmática penal, “hacer calzar la conducta dentro de la tipología”. 

Para lograr esto estimo que es indispensable hacer del artículo 264 de la Constitución una construcción dogmática, es decir, lejos de tratarse de parámetros laxos, considerar los elementos descritos como parámetros estrictos en los que se deba configurar la perturbación grave e inminente al orden público, en términos concretos. Es decir, que siempre se debe, digámoslo así “despejar” como si de “x” se tratara, la perturbación, como elemento indispensable para considerar que la situación fáctica encaja dentro del contenido de los artículos 262 al 266 de la Constitución. Y esto podría funcionar no solamente con el estado de emergencia, lo propio ocurriría con el caso de la guerra. La existencia de una guerra, si se le obliga a esta situación al cumplimiento del tipo de “perturbación grave” , no produce necesariamente una perturbación social grave, para citar un ejemplo, el estado dominicano participo en la II Guerra Mundial, declarando la guerra en contra del estado Alemán, sin embargo, esto no produjo una conmoción o una perturbación tan grave que, teóricamente, haya tenido que obligar al Congreso a otorgar poderes al poder ejecutivo (en la práctica, de todas maneras era innecesario puesto que el dictador ya contaba con estos poderes). 

Proporcionalidad de la medida con respecto a los bienes que se pretenden proteger. Como hemos señalado, aún existan hechos que puedan ser catalogados como inusuales, aún exista un sustento normativo para la admisibilidad de un estado de excepción o de emergencia, y aún se correspondan estos hechos inusuales con los descritos en el sustento normativo, corresponde al Congreso hacer un juicio de proporcionalidad ex ante para determinar si las medidas que se pretenden dictar son proporcionales con los bienes jurídicos que se pretenden resguardar, y esto sólo se logra, estableciendo cual es el fin a lograr, cuales son los derechos que resultan afectados, cuales son los derechos que se van a preservar y, a través del contraste entre el medio y el fin, determinar si el mecanismo a utilizar resulta justificado por preservar notoriamente más de lo que afecta. Es por esto que lo primero que debe realizar la autoridad legislativa en su estudio, es verificar que no exista otra medida menos gravosa a través de la que se pueda lograr el objetivo, de presentarse una alternativa que logre el fin, entonces no procedería la declaratoria de estado de excepción. Siempre se debe tomar en cuenta que las restricciones de derechos fundamentales nunca pueden afectar el núcleo duro de estos, desnaturalizándolos. 

En términos prácticos, ¿Cómo operarían estos requisitos con respecto a la pandemia producida por el COVID-19 que vivimos hoy? Expresémoslo de forma dogmática, tomando en cuenta que el incumplimiento de alguno de los requisitos produciría el rechazo de la medida, por parte del Congreso: 

1. Existe una norma previa que permite la declaratoria de estado de excepción: artículo 262 y siguientes de la Constitución y 27 de la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos;

2. Existe un hecho alegado sobre el que se solicita la declaratoria: Pandemia declarada por la OMS; 

3. Este hecho se corresponde con las situaciones descritas por la norma, específicamente en lo relativo a la perturbación grave al orden publico: La pandemia provocó la muerte de miles de ciudadanos en distintos países, así la situación de emergencia es, precisamente, la conmoción provocada por este tema de salud pública el cual amenaza con generar la muerte de miles de ciudadanos en la Republica Dominicana y, además, el colapso del sistema de salud. 

4. Proporcionalidad de la medida: los legisladores tuvieron la obligación de determinar cuáles valores y derechos se pretenden resguardar: orden público, paz social, salud, vida, etc., contrastándolos con los que se pretenden afectar: libertad de tránsito, libre determinación de la personalidad y, por último, establecer si la medida a utilizar resulta proporcional con lo que se pretende resguardar, y no afecta hasta el punto de la desnaturalización, los que se pretenden restringir. 

5. Con respecto a la temporalidad y a la taxatividad, el poder legislativo en su análisis ex ante, debe tomar en cuenta que el estado de restricción de derechos es sólo temporal, y que el mismo no puede producir una perpetuación de poderes excepcionales para la autoridad que los pretende. Del mismo modo, se debe verificar que en el caso de aprobarse la medida, el Estado no puede restringir los derechos descritos por el artículo 263 de la Constitución, entre los que se encuentran: derecho a la vida, derecho al respeto a la integridad personal, derecho a la ciudadanía, etc. 

Este último punto es bastante importante cuando nos acercamos al tema al que mas ansio referirme en este escrito, y es el relativo a la legitimidad de las detenciones, así como también a la legitimidad de otras medidas aplicadas como consecuencia de las mismas, y la posibilidad de enfocar esta problemática a través de la existencia de tipos penales en blanco. 

En los días recientes , como dominicano afectado por la declaratoria de estado de emergencia, así como por su más conocida consecuencia: el toque de queda; he observado como se han presentado diversos argumentos en relación a las consecuencias del mismo, algunos sobre la legalidad de las detenciones, otros acerca de la imposibilidad de castigar el incumplimiento del toque de queda a través de otras sanciones diferentes a la detención temporal del sujeto activo, y este es el momento en el que me referiré a las mismas. 

Debo establecer que, como se ha esbozado en el inicio de este escrito, la pregunta correcta no sería la legalidad de la detención sino la legitimidad del estado de emergencia, y la legitimidad de la medida tomada como consecuencia del mismo, debido a que en el momento en que entendamos estas circunstancias previas, resulta inútil y una pérdida de tiempo discutir sobre la legalidad de las detenciones. Lo propio acontece con el análisis de la legitimidad de cualquier otra sanción distinta a la detención provisional temporal. Por estos motivos hicimos un estudio de las circunstancias que permiten el estado de emergencia, su legitimidad, y cuales derechos pueden o no pueden ser restringidos. 

Con respecto a la legalidad de las detenciones, luego de haber analizado que para que se dicte un estado de emergencia se debe denunciar el hecho sobre el que se pretende dictar (poder ejecutivo), verificar si las circunstancias fácticas concuerdan con aquellas contenidas en la Constitución y los Tratados Internacionales , hacer el juicio de proporcionalidad con respecto a la medida y los derechos que se van a restringir, así como la determinación del carácter temporal del estado de emergencia y de que no se restrinjan derechos contenidos en el artículo 263 de la Constitución, debemos señalar lo siguiente: 

El toque de queda es una medida legítima que cumple con los antes citados requisitos debido a que fue dictada por la autoridad ejecutiva a la que se le otorgó el poder para tomar este tipo de medidas, por lo que discutir que debido a que se dictó a través de un decreto y no una ley constituye un absurdo en vista de que el propio proceso descrito por la Constitución señala que corresponde al congreso declarar el estado de emergencia de donde, se infiere que las medidas ejecutivas serán tomadas por la autoridad ejecutiva, quien valga la redundancia es el poder ejecutivo, el que sólo puede “hablar” a través de decretos. Del mismo modo, la medida del toque de queda resulta legítima aún en un análisis ex ante debido a que restringe solamente el derecho a la libertad de tránsito de forma temporal y no alguno de los derechos cuya restricción está prohibida por el texto constitucional. 

Con respecto a la legitimidad de otras medidas o sanciones, entiendo (y presumiendo que el que lee este artículo ha hecho lo propio con el presentado por Nasseff Perdomo a través del blog pinceladas globales) que la discusión de la factibilidad de que estas sean aplicadas desde el punto de vista de la Ley 21-18, es estéril y le hace un parco servicio a la Constitución dominicana. 

Parafraseando a Ferdinand Lasalle , el argumento de : “!La Constitución, La Constitución, salvemos a la Constitución!” es el peor servicio que le hacen los juristas a nuestra norma suprema. Ciertamente, obligar a una persona a cumplir con un trabajo forzado aún en un estado de emergencia es contrario a la norma, degradar cívicamente a una persona aún en un estado de emergencia es contrario a la norma, pero estas y otras “medidas” son contrarias a la norma, no debido a que el artículo 32 de la Ley 21-18 es una norma penal en blanco, no únicamente debido a que resulta en una contravención al principio estricto de legalidad penal, sino porque de forma clara afecta derechos que no pueden restringirse a través de un estado de emergencia, tal y como dispone el artículo 263 de la Constitución Dominicana. 

La peligrosidad de este tipo de argumentación nace del hecho de que parte de una falacia argumentativa, específicamente la petición de principio, a través de la cual, quien así argumenta parte de la idea de que si la Ley 21-18 refiriera una sanción penal, conteniendo un tipo penal completo, no existiría ningún problema en lo relativo a la aplicación de medidas. Es más, me atrevo a inferir que la razón por la cual los legisladores abandonaron la redacción de una norma que contenga las sanciones frente a un incumplimiento de una disposición tomada en estado de emergencia, es precisamente la dificultad que implica delimitar el incumplimiento cuando no existe una medida particular tomada previamente, en otras palabras, antes de describir la posibilidad de sanción, debe existir una medida particular tomada con respecto al estado de emergencia que no afecte alguno de los derechos fundamentales descritos en el artículo 263 de la Constitución, esto produce una digamos imposibilidad de describir conductas penales concretas , lo que debe haber producido, hipotéticamente, el abandono del dictamen de las sanciones del artículo 32 de la Ley 21-18. 

Dicho de otro modo, estarían contentos quienes alegan que el motivo por el que son ilegitimas las medidas que producen degradación a la integridad psíquica, moral o física de los ciudadanos, si el articulo 32 describiera sanciones? Es decir, sería aplicable el artículo 32 de la antes mencionada ley si estableciera que la violación a un toque de queda dictado en el marco de un estado de emergencia, implicaría una sanción de cinco días recogiendo basura, o cinco días pidiendo disculpas de forma un tanto indignante ante la alcaldía municipal? Obviamente no, debido a que restringe derechos que no pueden ser afectados tales como la integridad moral y psíquica de los ciudadanos. 

Es por esto que enfocar la discusión simplemente desde el punto de vista de la existencia de una norma penal en blanco, afectaría el punto central acerca de los derechos que se pueden restringir, y abriría el paso a la defensa de estas actividades ilegitimas, supeditándolas, a simplemente su ilegalidad particular y no su notoria inconstitucionalidad. 

Un sector de la doctrina describe que los estados de emergencia pueden evolucionar, y que no son estáticos, sino que pueden cambiar de acuerdo a como las circunstancias empeoren o mejoren, ahora bien, aún dando por válida esta tesis, debemos establecer que las medidas ulteriores que lo hagan evolucionar, deben ser dictadas por las autoridades correspondientes, es decir, los poderes estatales de la forma en que lo describen los textos constitucionales, por lo que las autoridades inferiores no pueden hacer mutar dichas disposiciones ya admitidas, de la manera en que así lo entiendan. Aun así, la mejor defensa que podemos hacer del orden constitucional, es a través de los mismos mecanismos descritos por la Constitución y no mediante discusiones sobre instrumentos normativos de orden legal. Nuestra Constitución tiene en su contenido todos los mecanismos necesarios para evitar la restricción ilegitima de derechos. Un ejemplo de esto, se produce en el marco de la posibilidad de afectar derechos que si pueden ser restringidos en un estado de emergencia, digamos que se quiere dotar al toque de queda de un mecanismo adecuado para garantizar su cumplimiento, como puede ser la reduccion del patrimonio personal a traves de una multa razonable, bastaria entonces con que se someta a aprobacion del congreso dicha medida, a los fines de determinar si esta es legitima y proporcional, existiendo incluso vias de impugnacion abiertas en el caso de que se apruebe esta, y haya algun sector que la considere excesiva. 

Recordemos al Estado Alemán Nazi, que dotado de una constitución modelo, prefirió trasladar la discusión al orden legal, dictando leyes que obviamente contrariaban a la constitución, cumpliendo con la nefasta función de hacer olvidar al pueblo que existía una norma fundante básica, que a su vez se convertía en la consolidación de una regla de reconocimiento que impedía el ingreso de normas contrarias al ordenamiento. Por estas razones la discusión nunca puede trasladarse de una Constitución Dominicana, dotada de todos los mecanismos necesarios para prevenir el ingreso de normas inconstitucionales, siempre y cuando las autoridades la respeten como norma básica, a una discusión de mera legalidad de una norma inferior que incluso está incompleta en lo relativo de los tipos penales que prescribe, y las sanciones a imponer. Esto abriría la puerta a elementos estatales que para aprovecharse de la situación, podrían simplemente modificar la antes mencionada ley e incluir sanciones, y por que no, tipos penales que restrinjan derechos en un estado de emergencia cuya prohibición esta descrita de forma expresa por la Constitución. 

No olvidemos que nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 27 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 263 de la Constitución Dominicana, prohíbe no solamente la restricción de estos derechos en un estado de emergencia, sino que también veda el dictamen de medidas discriminatorias, y describe a los poderes excepcionales que se otorgan, como la ultima ratio, que pueden ser aprobados sólo en casos de la más .
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